基于主客观论争浅探不法论发展

摘要：行为无价值论与结果无价值论的讨论，与不法论上的主客观之争相关。关于不法是主观的还是客观的这一问题，大致经历了三个阶段。首先是主观违法性论与客观违法性论之间的争执，以客观违法性论占优势。其次，建立在客观违法性论基础之上的结果无价值论，受到了行为无价值论的批判。最后是行为无价值论的一元论受到了结果无价值论的反击，以及新的行为无价值二元论的提出。

关键字：行为无价值论；结果无价值论；不法

一、主观违法性论与客观违法性论

第一个阶段主观违法性与争执的主要问题实际上基于对刑法的观点，刑法是决定规范还是评价规范。评价规范则侧重于刑法对于某中行为和状态所引起的结果的评价，更强调结果。1867年，认为刑法是决定规范的学者阿道夫默克尔提出刑法是一系列的命令和禁止。相信客观违法性论的学者有不同观点，1867年，冯耶宁最早在民事领域提出了存在没有责任的不法，Edmund Mezger（最早的结果无价值论提出者）认为“不法是对法律所允许之状态的改变，以及对法律上不被允许之状态的引起，而不是对某一状态进行法律上不被允许的改变。”

（一）刑法的任务是保障外部生活，而不是内心向善。其次，即使认为刑法有决定规范也就是命令规范的作用，评价规范也是优先于命令规范的，因为只有先告诉人什么样的状态和结果是法律所不允许的，之后人们才能进一步做决定，是否实施这样的行为。

（二）客观违法性论以至于结果无价值论最值得探讨的是：不法有责的阶层划分也要求不法客观化。法律是一种价值判断，对同样的案情进行不同的判断，而法律恰恰追求的是公平和正义，考虑到当时的学者正处在自然科学发展高歌猛进的年代，社会科学家们提出了构想——“违法是客观的，责任是主观的”，这样还能兼顾刑法作为评价规范和决定规范的双重作用。

（三）如果认为法是一种价值判断，刑法则是立法者眼中的犯罪，但什么样的行为具有社会危害性，这是一个见仁见智的事情。这种把价值判断转化为事实判断的方法也是建立在立法者个人的经验积累之上的，而立法者作为人的经验积累是永远是有限的，所以就不能完全将价值判断转化为事实判断，同样，也没有办法完全坚持违法是客观的。

（四）客观违法性论认为从刑法的规定中也可以看出主观要素不能参与不法要件，论据是1871年的德国刑法典59条第一款：“若某人在实施可罚行为时没有认识到属于法定构成要件之事实状态的存在，则该状态不能归责于行为人”。客观违法性论认为人只有认识到全部的法定构成要件之后才能够对自己的行为负责，主观要素不能纳入法定构成要件中。

笔者认为法定构成要件可以分两种：是事实状态，是主观的构成要件。根据法条可以得出：只要认识到属于法定构成要件之中属于事实的那部分构成要件就可以对自己的行为负责，所以单纯从法条出发不能完全得出不法构成要件里面不能包含主观的构成要素。

二、行为无价值论与结果无价值论

第二阶段是建立在客观违法性论基础上的结果无价值论受到了行为无价值论的批判，这一阶段主要讨论的问题是不法里面要不要有主观要素。Hans Welzel作为提出行为无价值和结果无价值的学者特别关注道德、人的不法论、社会相当性。

（一）刑法既是评价规范也是决定规范，结果无价值只认为在不法领域里面，刑法只有评价规范的作用，但Hans Welzel认为其中有决定规范的参与，单纯的结果是毫无违法跟合法的意义的。对于客观违法性论对于之前主观违法性论的质疑，行为无价值提供了两种解法，一种是认为要严格区分行为能力和产生动机的能力，另一种是虽然不法与责任里面都有决定规范，但指向是人

（二）威尔特认为目的是行为的本质要素，犯罪论的哲学基础应该要从新康德主义向现象存在主义转变。他提出了目的行为论，目的才是不法行为中最本质的要素。类型化的不法，是不能缺少故意等主观要素，不可能说一个行为在未遂的时存在故意，而到了既遂的时候故意消失了，这是很难让人所接受的。

所有处于共同体生活的历史行程之社会道德秩序之类的行为，都是社会相当的行为，也就是说大家生活在一起所长期形成的道德理解范围之内的行为都是有社会相当性的行为。Hans Welzel在1939年提出这个理论，他认为传统的法益侵害说存在着这样的一个致命的缺陷，现实生活中的法益其实是一直在被投入跟消耗当中的，如活着就是生命法益本身，但法律只会禁止那些违背社会道德秩序的行为。

三、行为无价值的一元论、二元论

第三个阶段便是结果无价值，对于一元的行为无价值的反击，以及新的行为无价值的二元论的提出。在这一阶段，主要讨论的问题是犯罪到底要不要有结果无价值。波恩学派的看法是不需要。所谓波恩学派是指以Hans Welzel 的学生阿明考夫曼为代表的一批先后在波恩大学任教和求学的学者，他们把威尔的行为无价值论推向了另外一个极致。

无价值论学者提出了以下三点反击，首先，虽然说哲学家哈特曼曾经说从道德上看一个行为的善恶并不因结果而变，但是不能直接把道德的东西放到刑法里面来，道德关注的是内心，刑法关注的是外部生活。第二，结果也从来不是客观处罚条件，因为客观处罚条件只有决定刑罚有无的功能，没有决定刑罚种类跟幅度的功能，而结果恰恰有决定种类跟大小的功能。第三，结果也并不是如波恩学派所说的完全是偶然的。虽然世间万物有千丝万缕的联系，一种结果的出现有非常多的偶然因素，但只要行为的介入为偶然的因果链条提供了条件，即可把结果看作是动因的产品。正是因为行为的介入，导致偶然变成了必然结果。新生代的学者对行为无价值进行了改良，他们认为社会对某些行为的容忍度有继续扩大的空间。

四、结论

综合上述分析，总结一下这三个阶段。首先第一个阶段是主观违法性论和客观违法性论，以客观违法性论占优，其中最主要的进步意义是在于他们提出了刑法是对于社会的保护，而不是人的内心向善。其次是提出了一个非常大胆的设想，即违法是客观的，责任是主观的。第二个阶段在占优的客观违法性理论基础上发展出来的结果价值受到了以威尔为代表的行为无价值论的批判。威尔主要是提到三个关键词，一是道德，正是因为道德，让行为无价值变得独立且重要。二是提出的人的不法理论，其中最重要的一点就是故意这样的主观不法要素在确定犯罪类型的判断的时候是必不可少。然后便是社会相当性理论，对于传统的法益侵害有了一个非常新的认识。然后第三个阶段就是在威尔特的基础上走向另一个极端的波恩学派，他们会认为在不法成立中不需要有结果无价值，因为结果是偶然的，现代刑法只要人对自己能够决定的事实负责，那就不能对偶然的结果负责，这样的结论就是不能被结果无价值论所接受的。所以他们提出了三点反击，其中最重要的一点就是结果并不是像波恩学派所说的完全偶然，实际上只要你的行为为后面一系列的偶然介入提供了可能性，那你当然要为这种可能性负责。最后二元论在结果无价值论的基础上提出了对于行为无价值进行改良将结果无价值也纳入到了不法的构成要件。

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作者简介：董怡萱（1996-），女，汉族，吉林辽源人，硕士研究生在读，研究方向：刑法学方向。