不同性质的工程“黑白合同”效力研究

摘要：本文依据工程性质是否属于必须招投标的项目以及是否经过了正规的招投标手续，来分析不同情况下“黑白合同”的效力问题。

关键词：黑白合同，合同无效，建设工程司法解释，招标投标法

在我国的建筑市场上，“黑白合同”是一种非常普遍的现象。所谓“黑白合同”，又称“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人，就同一个建设工程项目、相同的施工范围所签订的两份或两份以上实质性内容不相同的合同。发包人与承包人签订两份合同，“白合同”用于行政备案，项目实际履行“黑合同”，“黑合同”中往往会存在片面影响承包人利益的条款，以这种形式规避政府的行政监管。这种现象扰乱了建筑市场的秩序，引发了大量拖欠工程款等现象，同时因“黑合同”中经常让承包人在中标价格基础上继续让利，极易导致承包人偷工减料、降低工程标准等现象，具有很大的社会危害性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。该司法解释为处理此类纠纷奠定了基础。但是，由于工程的复杂性，对该问题的理解还存在不一致。笔者认为应当根据工程的性质是否属于必须招标的项目以及是否经过了正规的招投标手续来区别对待“黑白合同”的效力。

依据《招标投标法》第三条规定，必须进行招投标的工程主要有以下三种：大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或部分使用国有资金投资的项目或国家融资的项目；使用国家组织或外国政府贷款、援助资金的项目。根据工程的性质,“黑白合同”问题可以分为四种情况。第一种情况，工程属于必须招标的工程，经过合法招标程序后签订了“黑白合同”；第二种情况，工程属于必须招标的工程，没有经过合法招标程序签订了“黑白合同”；第三种情况，工程不属于必须招标的工程，经过了合法招标程序后签订了“黑白合同”；第四种情况，工程不属于必须招标的工程，没有经过招标程序签订了“黑白合同”。以上四种情况，应当分别讨论合同的效力。

一、工程属于必须招标的工程，经过合法招标程序签订了“黑白合同”
这种情况属于典型的“黑白合同”，与最高院司法解释第二十一条规定的情况完全一致。例如某按照规定必须招标的工程经过招标后，发包人又与承包人签订让利的补充协议，将中标合同备案为“白合同”，让利后的补充协议为“黑合同”。根据《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”工程中标后，另行签订有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的协议，均属于背离合同实质性内容的协议。这些协议违反了招标投标法的强制性规定，应属无效，即“黑合同”无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。根据以上条款，此种情况下的“黑白合同”，应当按照“白合同”，即招投标文件的约定进行工程价款结算。

二、工程属于必须招标的工程，没有经过合法招标程序签订了“黑白合同”
这种情况也非常普遍。例如，发包人与承包人未经招标按照标准合同文本签订了施工合同，用于备案即“白合同”，另行签订了“黑合同”用于实际工程履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。根据此条规定，此类工程的“黑合同”、“白合同”均未经招标，因此均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”两份合同均无效的情况下，应当按照双方实际履行的合同来确定，例如通过双方在拨付工程进度款或核对结算款过程中所依据的合同来确定实际履行的合同。如果实际履行合同难以确定的，应该按照时间靠后的合同来进行结算。还有一种典型情况是，承发包双方在招标前已达成施工协议，此种情况下中标无效，也应适用本条讨论之情形。

三、工程不属于必须招标的工程，经过了合法招标程序后签订了“黑白合同”因为招标投标法所保护的不仅是当事人的权益，更是对社会招投标市场秩序的规范。虽然工程属于非强制性招标范围，但合同双方自愿进行招投标，工程经过了合法的招标程序，即应当受到招标投标法的约束。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十三条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”根据本条之规定，虽然不属于必须招标的工程，也应当按照经过招标签订的“白合同”进行结算。

四、工程不属于必须招标的工程，没有经过招标程序签订了“黑白合同”
工程不属于必须招标的工程，不进行招标不违反法律法规的规定，因而无论是“黑合同”还是“白合同”均是有效的。是否进行合同备案，仅是建设主管部门的行政管理规定，不影响合同的效力。这一问题处理应当以《民法典》等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示对其效力加以判定，并尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。一般来说，后签订的合同视为对先签订合同的修订，因此无论是否备案的“黑合同”还是“白合同”，应当以后签订的合同为结算工程价款的依据。

结语：
以上内容为按照工程的性质是否属于必须招标的项目，以及是否经过了招标程序，来判断“黑白合同”的效力问题。“黑白合同”的效力问题还涉及一个很重要的方面，“黑合同”与“白合同”是否具备实质性内容的不同。关于实质性，招标投标法第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。对于建设工程合同哪些属于实质性内容，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）也进行了明确，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于实质性内容。一般来说，如果“黑合同”相对“白合同”通过增加工程范围，降低工程价款，缩短工期，提高质量标准等加重提高承包人责任，即认为背离了合同实质性内容。如果“黑合同”仅仅是对“白合同”的补充与修正，则不应认定背离了实质性内容，不适用以上合同效力的分析。例如在中标后工程施工过程中，由于合同变更导致工程价款增加，工期顺延，双方签署协议，“黑合同”应当视为对“白合同”的合理变更和补充，其应该是合法有效的。

“黑白合同”的处理问题，应当结合工程的具体情况，依据工程的性质是否属于必须招标的项目，且是否经过了合法的招投标手续，并结合“黑白合同”的内容来具体判断。

参考文献：
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